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《中华人民共和国旅游法》解读——旅游监督管理
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第七章  旅游监督管理

 

    第八十三条  县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定,在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。
    县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。

    【条文主旨】
    本条是关于政府统一组织、部门各负其责的旅游市场综合监管机制的规定。
    【立法背景】
    旅游业是综合性产业,旅游活动各环节涉及20多个部门,1 10多个行业,旅游监管也因此涉及多个部门,需要形成合力,才能取得好的效果。现实中,各部门职能交叉带来的相互推诿等问题,往往使旅游者权益得不到有效保障,也在一定程度上对旅游市场秩序带来困扰。为此,《旅游法》在旅游监督管理一章中,首先确立了政府统一组织下各部门各负其责的旅游市场综合监管机制。
    【条文解读】
    一、部门各负其责对旅游市场进行监管
    目前,旅游市场监管是多部门共同执法,依法做好监管工作,县级以上人民政府应当依照本法第七条的规定加强对各部门执法工作组织协调和领导,各有关部门应当依照法律、法规规定,在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。同时,旅游、工商、质监、交通等与旅游市场监管关系密切的部门应当在人民政府组织下开展经常性的联合监督检查工作。
    二、县级以上人民政府应当组织各相关部门对旅游市场实施综合监管
    旅游业是综合性产业,旅游经营涵盖多种主体,因此,旅游监管的对象比较多。目前,对旅游市场实施监管是“多头管理”,各部门各负其责,在监管中难免出现监管真空或交叉监管的问题,必须采取联合监管的方式,形成监管的合力。同时,为适应旅游业发展的客观要求,各地正在建设和形成统一的旅游大市场,跨行业、跨部门、跨区域的旅游监管成为趋势。因此,政府必须承担起对旅游市场实施综合监管的组织和领导职责,主要是建立和完善综合监管方式、工作机制和程序,加强旅游投诉统一受理、统一处理等制度建设,监督各部门依法履行职责和配合相关部门履行职责,落实责任追究等。
    目前,各地政府组织相关部门对旅游市场进行联合监管的形式主要有:一是日常性的联合执法,其特点在于成立固定的联合执法机构,由旅游主管部门和相关部门抽调工作人员共同组成,共同办公。这种方式的好处在于将联合执法制度化,可以随时解决问题,有利于提高执法的效率,但由于操作中人员的流动性过大等原因,经常导致形式大于内容、执法效果不确定等问题。二是临时性的联合执法,即在重要时间段,如公众节假日、重大旅游活动期间,或针对一些重点问题,如“一日游”问题,成立临时性的联合执法机构,或虽无机构,但由政府出面组织各相关部门进行定期或不定期的联合执法。

    第八十四条  旅游主管部门履行监督管理职责,不得违反法律、行政法规的规定向监督管理对象收取费用。
    旅游主管部门及其工作人员不得参与任何形式的旅游经营活动。

    【条文主旨】
    本条是关于旅游主管部门及其工作人员履行监管职责时的禁止性行为规定。
    【立法背景】
    目前,一些地方旅游主管部门及其工作人员,存在违法或违反规定向监管对象乱收费、参与旅游经营活动等行为,给旅游企业和旅游从业人员带来困扰。这些现象不利于执法公正,需要在立法中作出相应规定。
    【条文解读】
    禁止向监督管理对象乱收费、行政部门及其人员不得参与经营活动等,在相关法律法规、规范性文件和党纪政纪规定中都有明确的规定,有些还附有严格的法律责任。比如,《公务员法》、《关于加强预算外资金管理的决定》、《关于治理乱收费的规定》、《关于坚决制止乱收费、乱罚款和各种摊派的决定》,明令禁止对监管对象乱收费;《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》和党政机关干部廉洁从政的有关规定中,明确将参与企业经营活动定性为违法违规行为。为此,《旅游法》对此作出衔接性规定。
    依据《价格法》第四十七条规定,“国家行政机关的收费,应当依法进行,严格控制收费项目,限定收费范围、标准。收费的具体管理办法由国务院另行制定”。目前,价格部门行使对行政事业性收费的监督管理权。未经价格部门核定的行政事业性收费,均应属于本法规定的“乱收费”。行政事业性收费之外,我国与旅游相关的法律法规中,除部分规定可以收取工本费外,还没有其他关于收费的规定。综上,除以上两种情形的收费,不论是旅游部门还是其他相关部门,都在“乱收费”之列,应当严格禁止。

    第八十五条  县级以上人民政府旅游主管部门有权对下列事项实施监督检查:
    (一)经营旅行社业务以及从事导游、领队服务是否取得经营、执业许可;
    (二)旅行社的经营行为;
    (三)导游和领队等旅游从业人员的服务行为;
    (四)法律、法规规定的其他事项。
    旅游主管部门依照前款规定实施监督检查,可以对涉嫌违法的合同、票据、账簿以及其他资料进行查阅、复制。

    【条文主旨】
    本条是关于旅游主管部门执法权的规定。
    【立法背景】
    旅游行政执法权是旅游主管部门职权的重要方面,根据国务院办公厅《关于印发国家旅游局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2008]95号)的规定,国家旅游局负责旅游市场监管工作。根据《旅行社条例》、《导游人员管理办法》和《中国公民出国旅游管理办法》三个国务院法规,以及国家旅游局部门规章《出境旅游领队人员管理办法》等规定,旅游主管部门对旅行社、导游和领队具有监督检查权。本法做出相应规定是职权法定原则的具体体现。
    【条文解读】
    一、监督检查事项的范围
    (一)经营旅行社业务以及从事导游、领队服务是否取得经营、执业许可
    对旅行社,主要是经营旅行社业务是否取得旅行社业务许可,以及从事出境游或边境游经营是否还取得了相应许可。实践中又有两种情况,一种是未取得任何许可即从事旅行社业务,即业界俗称的“黑社”非法经营;一种是取得了旅行社业务经营许可,但未取得出境游或边境游许可而从事出境游、边境游业务,即通常所说的超范围经营。这两种情形旅游主管部门都有监督检查权。对导游和领队,主要是是否依法取得导游证和领队证,未取得而从事相应业务的,即业界俗称的“黑导”,本法严格禁止,旅游部门对其也有监督检查权。
    (二)旅行社的经营行为和导游、领队的从业行为
    对旅行社、导游、领队的从业行为进行监管,是国务院赋予旅游部门的职责,目的是防止违反《旅游法》、《旅行社条例》、《导游人员管理办法》、《中国公民出国旅游管理办法》和《出境旅游领队人员管理办法》有关禁止性规定等问题的发生。监督检查的方式包括日常检查、抽查、根据投诉和举报进行调查检查等。
    二、旅游主管部门在监督检查中的查阅、复制权
    规定的查阅、复制权,是证据保全的需要。在规定这一权利的同时,《旅游法》也作出了必要的限定,即强调“对涉嫌违法”的“合同、票据、账簿及其他资料”才能查阅、复制,主要是为防止旅游监督检查部门及其人员滥用职权,侵犯企业和个人的合法权益。

    第八十六条  旅游主管部门和有关部门依法实施监督检查,其监督检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件。监督检查人员少于二人或者未出示合法证件的,被检查单位和个人有权拒绝。
监督检查人员对在监督检查中知悉的被检查单位的商业秘密和个人信息应当依法保密。

    【条文主旨】
    本条是关于旅游主管部门和有关部门监督检查行为的约束性规定。
    【立法背景】
    本法规定,“县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定,在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理”,国务院“三定”方案也赋予旅游部门对旅游市场的监督检查权。在赋予行政部门权力的同时,也应对权力的行使作出相应规范。《行政处罚法》对行政机关的具体监督检查行为做出普遍性约束,涉及行政执法的相关法律法规、部门规章和规范性文件,也都对监督检查行为有具体的规定。《旅游法》对旅游监督检查行为做出相应规定,是对依法行政要求和《行政处罚法》等法律法规的具体落实,也是与上述法律法规的有效衔接。
    【条文解读】
    一、约束的对象是旅游主管部门和有关主管部门监督检查人员的行为
    旅游监督检查的对象是旅游经营者和旅游从业人员,其中,按照《旅游法》第一百一十一条的规定“旅游经营者,是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者”,而旅游从业人员,则包括导游、领队、司机等面对旅游者提供直接或间接服务的所有人员。从管理权限上看,上述经营者和从业人员分属于不同部门管理,为此,实施旅游监督检查的主体就不局限于旅游主管部门,本法第八十三条规定:“县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监管、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查”,因此,依据有关法律、法规的规定对旅游市场进行监督检查,这些部门监督检查人员的行为均受本条规定的约束。
    二、监督检查人员不得少于二人并应当出示合法证件
  《行政处罚法》第三十七条规定,“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件”,目的是防止监督检查人员独立执法可能出现的滥用权力,以保证监督检查行为及其获取证据的合法性。本法对此进行了重申。需要说明的是,不是行政机关所有人员都有监督检查权,此处的合法证件,是指地方政府法制部门或国务院有关主管部门颁发的行政执法证件,行政机关工作人员的工作证不在此列;“二人以上”和“出示合法证件”必须同时具备,才符合本条规定的要求。
    三、监督检查对象的拒绝检查权
    “监督检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件”,是法律对行政监督检查人员在实施行政监督检查时的强制性规定。违反上述规定进行检查,法律赋予当事人拒绝的权利,目的是防止行政机关及其工作人员乱作为可能给行政相对人带来利益上的损害。虽然在《行政处罚法》、《行政强制法》没有这样的规定,但许多单行法规在规范行政行为时有这样的要求。《旅游法》对此做出规定,符合依法行政和法治政府建设的要求。事实上,监督检查机关及其工作人员的身份、工作程序、检查内容等的合法性,是监督检查对象接受监督检查的基本前提,从这个意义上讲,依据本法第八十五条和依据《行政处罚法》等法律法规进行的监督检查,如其不具备上述合法性,监督检查对象都有拒绝权。
    四、监督检查人员的保密义务
    商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息;个人信息,是指个人的、与公共利益无关的、不危害社会的信息,包括个人隐私。行政机关及其工作人员在进行旅游监督检查时,可能需要查阅经营者的合同、票据、账簿等资料,这些资料有的可能是企业的商业秘密,一旦泄露,将有可能给经营者的经营造成损失;旅游经营者直接面对广大旅游者,旅行社、住宿等旅游经营者按照有关法律法规的规定,或者按照交易习惯,通常会要求旅游者向其提供必要的个人信息,这些信息往往会在企业保存一段时间,且其数量较大,监督检查人员在检查中难免会接触到,不经当事人同意泄露,将可能给当事人的生产、生活造成麻烦,甚至带来损失。为此,本法严格禁止以上行为。
    关于监督检查人员违反保密义务的刑事责任,《刑法》第二百五十三条规定,“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人。情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”,从规定看,只要有泄露行为,不论是否给行政相对人造成损失,监督检查人员都有可能负刑事责任。

    第八十七条对依法实施的监督检查,有关单位和个人应当配合,如实说明情况并提供文件、资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒。
    【条文主旨】
    本条是关于旅游行政监督检查相对人配合义务的规定。
    【立法背景】
    从世界各国和地区的相关法律规定看,立法一般在赋予行政机关执法监督检查权的同时,也都为行政相对人设定协助配合调查的法律义务。我国目前尚没有统一的《行政程序法》,但在单行法律法规中大量规定了行政相对人的配合协助义务。《旅游法》也对此作出相应规定。
    【条文解读】
    在行政机关及其工作人员进行监督检查时,被检查的单位和个人应当实事求是地予以说明,对所说明的事实情况还应提供相应的佐证文件或资料;如果检查人员为了核实已初步了解的情况,依职权要求被检查的单位和个人提供相应的文件或资料的,被检查的单位和个人也应当提供。被检查单位和个人如果不履行以上配合义务将承担相应的法律后果。比如,由于行政机关无法取得真实、完整、准确的证据,可能因此做出不利于监督检查对象的行政处罚;按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳”的规定,监督检查对象在对行政处罚决定不服提起行政诉讼时,还可能面临败诉的风险。同时,监督检查对象不予配合,一般只能导致直接证据的缺乏,并不必然导致对违法行为无法认定,根据《行政诉讼法》的规定,证据种类包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,在间接证据充分,并形成证据链,排除其他可能性的前提下,同样能证明相关事实,从而依法处罚或采取强制措施。
    不得拒绝,是指被检查的单位和个人对检查人员的监督检查要求不得拒绝,应当配合检查;不得阻碍,是指被检查的单位和个人对监督检查行为不得设置种种障碍,甚至暴力抗拒;不得隐瞒,是指被检查单位和个人对检查事项的真实情况不得隐瞒不报或提供虚假情况。
    拒绝、阻碍和隐瞒的,被检查单位的个人有可能承担较为严重的法律后果。如《治安管理处罚法》第五十条规定,“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:……(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”,第六十条规定,“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:……(二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响行政执法机关依法办案的”;《刑法》第二百七十七条规定,“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。

    第八十八条 县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门,在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时,发现违反本法规定行为的,应当依法及时作出处理;对不属于本部门职责范围的事项,应当及时书面通知并移交有关部门查处。
    【条文主旨】
    本条是关于违法行为处理及移交处理的规定。
    【立法背景】
    由于旅游业监管涉及多个部门,如果配合不力,往往会造成部门间相互推诿等问题的发生,损害旅游者权益。不处理好这一问题,将很可能使政府统筹下的各部门各负其责的工作格局流于形式,《旅游法》为此设专条对政府各部门的责任和互相之间的转办义务进行了规定。
    【条文解读】
    本法对各部门处理在旅游监管中发生的问题,提出了“依法”和“及时”两个要求。“依法”,不仅指《旅游法》,也包括其他部门执法所依据的法律法规;既包括实体法,也包括程序法。“及时”,是规范行政行为、保障行政相对人合法权益、提高行政效率的要求。目前,我国尚无法律、国务院法规对此做出统一规定,但《旅游行政处罚办法》,以及许多国务院部门规章、地方性法规都有关于处理时限的规定。旅游主管部门和有关部门在处理旅游违法行为时,应当严格遵守这些规定,否则可能导致行政相对人提起政府行政不作为或不当作为之诉。
    同时,《旅游法》将部门间相互转办作为一种义务进行了规定,并提出了“及时”、“书面通知”和“移交”的要求,实际上是明确了发现违法行为的首个部门即是“第一责任部门”,需要承担起比“告知”更重的责任和事实上的督促、监督权,这为政府实现内部追责,或旅游者投诉有关部门不作为提供了法律依据,从而可以更有效地维护市场秩序,更好地保障旅游者权利。

    第八十九条 县级以上地方人民政府建立旅游违法行为查处信息的共享机制,对需要跨部门、跨地区联合查处的违法行为,应当进行督办。
    旅游主管部门和有关部门应当按照各自职责,及时向社会公布监督检查的情况。
    【条文主旨】
    本条是关于旅游违法行为查处信息共享机制、跨部门、跨地区违法行为督办义务,以及公告监督检查信息的规定。
    【立法背景】
    对旅游违法行为的查处,因其涉及领域较多,如果部门间不能实现有效的沟通,难以避免“一事多罚”情况的发生。此外,旅游活动和旅游经营的综合性、流动性,易造成不同地区、不同部门之间的重复调查、重复取证,或所取证据不相一致等情形。既浪费了行政资源,影响了行政效率,也影响到处罚的公正性。而监督检查情况,特别是处罚结果不公开.不能很好地发挥行政监督检查和行政处罚的社会教育功能;政府的具体执法行为失去了群众和舆论等外部监督,同样不符合依法行政的有关要求,也可能因为过于依赖内部监督而造成监督检查和处罚本身的不公平、不公正。上述问题,都需要在立法中予以解决。
    【条文解读】
    一、县级以上地方人民政府建立旅游违法行为查处信息共享机制的责任
    《国务院关于加强法治政府建设的意见》规定:“县级以上人民政府要建立相关机制,促进行政执法部门信息交流和资源共享”,这是《旅游法》设定本规定的主要参考。理解本规定,重点有:一是旅游违法行为跨部门的综合性特点,决定了只有政府能够承担起统筹各部门解决前述信息不畅通问题的责任;二是共享机制的具体方式可根据各地实际自由选择。法律上采取的是一种结果性规定,即无论采取什么样的方式,必须达到共享的效果。具体而言,至少应该包括共享信息的内容、信息共享的程序性规定,以及各部门在信息共享工作中的责任等等。
    二、县级以上地方人民政府对需要跨部门、跨地区联合查处的违法行为进行督办的责任  
   本条所规定的“督办责任”,实际上是对机制建设提出的要求;同时督办是一种全程督办,即贯穿从启动督办到处理结果检查的全过程。具体内容应当包括:需要督办事项的提起部门和方式;政府接到督办建议后或主动督办时划分部门责任的原则;督办的形式及流程;对督办结果,即案件处理结果的跟踪和责任落实,包括落实在部门和主要责任人员方面的责任,以及责任追究方式等等。
    三、旅游主管部门和有关部门向社会公告监督检查信息的义务
    本条规定其目的是增加政府工作透明度,将旅游执法行为置于公众和舆论的监督下,拓宽发现错误的渠道,提高执法行为和执法结果的公平性、准确性,并切实发挥旅游行政执法对社会的教育功用,增强对违法行为的震慑力。这一规定的要点有三:一是公告的责任主体是旅游主管部门和有关部门,原则是“部门各负其责”,分别负责公告本部门职权范围内的监督检查情况信息。二是公告的内容是监督检查的情况,包括投诉、举报的受理与否及其原因,案件的详细情况,作出处罚或不予处罚决定的依据等,以及重大监督检查行动和检查结果的情况。三是公布在时间上要及时,按照《政府信息公开条例》第十八条的规定,“属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定”。四是公布的形式,《政府信息公开条例》第十五条规定,“行政机关应当将主动公开的政府信息,通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开”。另外,需要说明的是,现行《旅行社条例》第四十二条规定已就信息公开有了较为具体的规定,即“旅游、工商、价格等行政管理部门应当及时向社会公告监督检查的情况。公告的内容包括旅行社业务经营许可证的颁发、变更、吊销、注销等情况,旅行社的违法经营行为以及旅行社的诚信记录、旅游者投诉信息等”。旅游主管部门履行公开义务,应当遵循此规定。

    第九十条 依法成立的旅游行业组织依照法律、行政法规和章程的规定,制定行业经营规范和服务标准,对其会员的经营行为和服务质量进行自律管理,组织开展职业道德教育和业务培训,提高从业人员素质。

    【条文主旨】
    本条是关于促进全方位的旅游行业组织自律监督的规定。
    【条文解读】
    一、旅游行业组织进行自律管理的依据
   旅游行业组织的自律管理应当依照法律、行政法规以及本行业组织的章程、自律管理规范进行。法律、行政法规是旅游行业组织及其会员必须遵守的规范,实行自律管理首先应当监督会员合法经营,履行法定义务。行业组织的章程和自律管理规范,是由会员共同制定、反映会同共同利益和意愿的行为准则,对全体会员具有约束力,也是行业组织进行自律管理的依据。旅游行业组织应当根据本行业的实际情况和需要,制定并不断完善行业经营规范和服务标准,作为自律管理的依据。
    二、监督会员的经营行为和服务质量
    对会员的经营行为和服务质量进行监督,是旅游行业组织最重要的自律管理职能。一方面,旅游行业组织应当按照法律、行政法规和自律规范规定的要求和标准,对会员的经营行为和服务质量进行监督,考核其合法合规性,对不合法不合规的会员,依照自律规范予以惩戒;另一方面,可以按照本行业组织制定的经营规范和服务标准,对会员的经营行为和服务质量进行考核与评价,对于服务质量优良的会员,可以向社会公示或者给予奖励。
    三、开展教育、培训
   发展旅游业,培育人才,提高从业人员素质至关重要。旅游行业组织应当采取多种方式,对从业人员开展职业道德教育和业务培训,提高从业人员素质。旅游行业组织对从业人员进行职业道德教育和业务培训,属于公益性质,应当按照有关规定和本组织的规范进行。

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